RESUMO: A desconsideração da personalidade jurídica é um dos quatro grandes institutos de desmantelamento de fraudes, juntamente com a fraude à execução, a fraude contra credores e a simulação. Dentre tais institutos, a desconsideração da personalidade jurídica é o que tem tido o maior poder prático de resolução de execuções civis inadimplidas, em razão de três grandes vantagens: (i) viabiliza a responsabilização de outra pessoa de forma integral pela dívida do devedor; (ii) não há (pelo menos por enquanto) condenação em verbas sucumbenciais; e (iii) a liminar em incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) é uma das tutelas provisórias mais poderosas da execução civil. Levando isso em consideração, há necessidade de dominar a classificação dos IDPJs quanto aos requisitos necessários à sua caracterização. O profissional com tais conhecimentos tem grande potencial para resolver execuções civis e trazer efetividade à Justiça no caso concreto.

Palavras-chave: incidente de desconsideração da personalidade jurídica; teoria maior; teoria menor; desconsideração ortodoxa; desconsideração inversa; desconsideração expansiva; desconsideração indireta; Direito Civil. Processo Civil.

SUMÁRIO: 1. Introdução: os principais instrumentos jurídicos de desmantelamento de fraudes de blindagem patrimonial e o IDPJ como o mais importante deles – 2. Vantagens da desconsideração da personalidade jurídica: 2.1. Responsabilizar outra pessoa de forma integral pela dívida do devedor: eis a primeira vantagem da desconsideração da personalidade jurídica em relação a outros institutos de desmantelamento de fraudes; 2.2. A ausência de condenação em verbas sucumbenciais; 2.3. A tutela provisória mais efetiva do processo de execução: liminar em IDPJ – 3. Classificação dos IDPJs quanto aos requisitos necessários à sua caracterização: 3.1. Teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica; 3.2. Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica – 4. Conclusão – Referências.

1. INTRODUÇÃO: OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE DESMANTELAMENTO DE FRAUDES DE BLINDAGEM PATRIMONIAL E O IDPJ COMO O MAIS IMPORTANTE DELES

Há alguns institutos jurídicos que são fundamentais para o desmantelamento de fraudes e o êxito da execução civil frustrada por blindagem patrimonial. São eles: a simulação (CC/2002, art. 167), a fraude contra credores (CC/2002, art. 158), a fraude à execução (CPC/2015, art. 792) e a desconsideração da personalidade jurídica (CC/2002, art. 50, ou CDC/1990, art. 28 c/c CPC/2015, arts. 133 e seguintes).

Esses institutos, suas regras, entendimentos doutrinários, jurisprudenciais, e as situações práticas que resolvem, devem estar sempre ao dispor do profissional que deseja ter sucesso na execução civil.

Mas, na prática da recuperação de crédito e execução civil, não há dúvidas de que o instituto mais importante e proporcionalmente responsável pela solução de mais casos complexos é a desconsideração da personalidade jurídica.

Isso se dá porque esse instituto apresenta vantagens marcantes com relação aos outros instrumentos de desmantelamento de fraudes, como o fato de gerar a extensão da responsabilidade como um todo do devedor primitivo para a pessoa que se visa atingir com a desconsideração da personalidade jurídica; o fato de a liminar sem a prévia oitiva das partes suscitadas em IDPJ ser uma das mais efetivas disponíveis em todo o processo de execução; ou ainda o fato de o STJ já ter decidido que nesse incidente não há honorários sucumbenciais, o que torna a medida processualmente muito mais segura para os credores lesados pelos atos de blindagem patrimonial ilícita de determinados devedores contumazes.

2. VANTAGENS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

   • Responsabilizar outra pessoa de forma integral pela dívida do devedor: eis a primeira vantagem da desconsideração da personalidade jurídica em relação a outros institutos de desmantelamento de fraudes

A primeira e maior vantagem da desconsideração da personalidade jurídica quando comparada com outros institutos de desmantelamento de fraudes é o fato de ela estender totalmente a responsabilidade patrimonial para o requerido no incidente, que passa a ser responsável solidário pela dívida toda ao lado do devedor primitivo, ao passo que os demais institutos sempre atacam um negócio jurídico específico, seja anulando, no caso da fraude contra credores; seja nulificando, no caso da simulação; seja ineficacizando, no caso da fraude à execução.

Note-se que em todos esses outros institutos é um negócio jurídico específico que será impugnado.

Ao final da declaração de fraude à execução, o terceiro adquirente não será considerado corresponsável pela dívida. Ele apenas e tão somente perderá o bem objeto do negócio que celebrou, pois esse bem será encarado como se ainda fosse do devedor primitivo, aos olhos do credor que conseguiu a fraude à execução.

Ao final da ação pauliana que visa ao reconhecimento da fraude contra credores haverá a anulação do negócio jurídico, com retorno às partes ao status quo ante. Também nesse caso não há de se falar em corresponsabilização do requerido nessa ação.

Na simulação essa lógica não é alterada. Constatada a simulação, declarar-se-á inválido o negócio jurídico. E, declarado inválido o negócio simulado, remanescerá o negócio dissimulado, isto é, aquele que estava escondido pelas partes, se ele for válido na essência ou na forma – esse é o caso da simulação relativa –, ou haverá a total e completa nulidade do ato praticado, se o negócio dissimulado for também inválido – é o caso da simulação absoluta. Veja-se que, igualmente, o que se ataca aqui é um negócio jurídico específico. Não haverá, ao final da simulação, extensão da responsabilidade para o simulador partícipe do ato.

Acontece que a vida prática oferece uma série de situações que não se resolvem com tais institutos que atacam transações específicas. São aquelas situações em que o ilícito não está restrito a um ou outro ato, mas consiste em uma infinidade de reiterados atos de confusão patrimonial.

Vistos isoladamente, esses atos não teriam importância suficiente para motivar elaborar do zero uma ação pauliana autônoma, ou não justificariam a “dor de cabeça” de se preocupar com os embargos de terceiro em uma alegação de fraude à execução, ou ainda a luta para ver declarada nos próprios autos do processo uma alegação de simulação.

Porém, quando vistos em seu conjunto, esses reiterados atos de confusão patrimonial demonstram que uma pessoa está vivendo literalmente com o “CPF” ou o “CNPJ” de outra. Suas contas estão sempre zeradas, mas seu padrão de vida está longe de ser zero. Vivem vidas muito confortáveis, quiçá luxuosas, determinados devedores contumazes, mas aquilo que ostentam no mundo exterior simplesmente não se vê refletido nos bens e direitos que eles formalmente titularizam. Pelo contrário! Paupérrimos! É assim que aparentam ser nos processos em que são demandados.

A verdade é que os bens e direitos desses devedores contumazes foram escamoteados para serem apenas formalmente titularizados por outras pessoas, em vez de estarem “no nome” deles. Entretanto, eles continuam sendo de fato donos e possuidores dessas coisas, e a se comportarem inequivocamente como tal. Os cúmplices de tais devedores – seja dolosamente, por conivência ou descuido – literalmente emprestam o seu nome para viabilizar esse tipo de fraude civil. Por isso essa figura – que tecnicamente denominamos “pessoa interposta” – é conhecida na prática como “presta-nome”, também recebendo a alcunha popular de “testa de ferro”, “laranja”, e já ouvi até mesmo “agente cítrico”.

Nesses casos não é uma ou outra transação que se poderia considerar problemática. O ponto é justamente a falta de autonomia patrimonial entre os envolvidos. O patrimônio de ambos se mistura de forma indissociável ou muito custosa e difícil de ser desfeita pontualmente, transação por transação, pela vítima. Nesses casos, a única solução é realmente a extensão da responsabilidade de uma pessoa para outra, de modo a possibilitar que todo o patrimônio da pessoa interposta responda pela dívida do devedor ou devedora contumaz.

E o instituto que permite essa extensão da responsabilidade de forma solidária, de modo a possibilitar que o copartícipe do ilícito seja integralmente responsabilizado, é a desconsideração da personalidade jurídica.

Então, esta é a primeira grande vantagem da desconsideração da personalidade jurídica com relação aos demais instrumentos de desmantelamento de fraudes de blindagem patrimonial: ela estende a responsabilidade de uma pessoa para outra e faz com que a atingida passe a figurar no polo passivo da execução, respondendo, com todos os seus bens presentes e futuros, de modo igual ao devedor primitivo, pela integralidade da dívida, em vez de apenas se anular, nulificar ou ineficacizar um negócio jurídico específico.

• A ausência de condenação em verbas sucumbenciais

Entre as características mais polêmicas do IDPJ atualmente está a ausência de condenação em verbas sucumbenciais.

Evidentemente, essa característica torna a medida muito mais vantajosa para o credor quando comparada aos outros institutos de desmantelamento de fraudes e blindagem patrimonial – fraude contra credores, fraude à execução e simulação –, que, em regra, geram sim condenação em verbas sucumbenciais contra o credor se a outra parte se sagrar vencedora no processo.

A ação pauliana, que visa ao reconhecimento da fraude contra credores, se for perdida, gerará condenação em verbas sucumbenciais contra o autor.

A fraude à execução pode acarretar embargos de terceiro, o que, a depender do princípio da causalidade, gerará condenação em honorários advocatícios, conforme dita a Súmula n. 303 do STJ: “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”[1].

A simulação, se alegada em ação própria, gerará condenação do vencido em verbas sucumbenciais; se alegada incidentalmente ou como causa de pedir de outra medida, dependerá da natureza do incidente ou da medida no bojo da qual está sendo pedida.

Já o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), ao menos por enquanto, não gera essa condenação em verbas sucumbenciais. Isso porque o posicionamento atual do STJ sobre essa matéria – posicionamento este que realmente vem sendo seguido em peso pelos tribunais de todo o país – é o seguinte:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ART. 85, § 1º, DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em incidente processual, ressalvados os casos excepcionais.

Precedentes.

2. Tratando-se de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o descabimento da condenação nos ônus sucumbenciais decorre da ausência de previsão legal excepcional, sendo irrelevante se apurar quem deu causa ou foi sucumbente no julgamento final do incidente.
3. Recurso especial provido (STJ, REsp 1.845.536/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 26.05.2020, DJe de 9 jun. 2020, incluído no Informativo n. 673).

Essa conclusão é embasada em duas linhas mestras argumentativas.

A primeira linha mestra é aquela segundo a qual o art. 85 do CPC/2015 estipula especificamente que a “sentença” condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor[2]. Considerando que, tecnicamente, a decisão que julga o IDPJ é uma decisão interlocutória – e não uma “sentença” –, então faltaria previsão legal para haver essa condenação.

A segunda é de ordem pragmática. Violaria o bom senso fazer o credor, que já amarga o prejuízo de não ser pago e tenta desesperadamente receber o que lhe é devido, ainda ser condenado a pagar honorários só porque tentou denunciar o que a toda evidência lhe pareceu ser uma fraude. Existindo honorários no incidente, muitos credores poderiam deixar de utilizá-lo, mesmo achando que era o caso de manejá-lo, principalmente em causas altas, por não quererem correr o risco de sucumbência em um caso no qual, em tese, eles já venceram, mas apenas não conseguem receber. A título de exemplo, a sucumbência em IDPJ em uma causa inadimplida de R$ 1.000.000,00 poderia ser de R$ 100.000,00 de honorários. Ou seja, ele não só amarga o prejuízo de um milhão como ainda é condenado a pagar cem mil ou, quiçá, duzentos mil reais. Se a maioria dos brasileiros já tem no espírito o pensamento expresso no ditado popular “não colocar dinheiro bom em cima de dinheiro ruim”, então perder esse incidente com condenação em honorários significaria algo ainda pior: “colocar o dinheiro bom em cima do dinheiro ruim, perder os dois e ainda ser obrigado a pagar uma condenação”. Para o credor que já amargava prejuízo, isso seria um verdadeiro pesadelo.

Portanto, este é o entendimento atual do STJ sobre o tema: não cabe condenação em verbas sucumbenciais no IDPJ, seja para o suscitante ou para o suscitado, independentemente do princípio da causalidade ou da sucumbência.

Então, essa é uma enorme vantagem prática do IDPJ e o torna imediatamente, da perspectiva do credor, o mais recomendável e seguro de todos os institutos de desmantelamento de fraudes. Na dúvida, em sendo cabível mais de uma tese no caso, normalmente ir pelo caminho do IDPJ é o que pode trazer mais segurança e mais retorno para o credor.

Pois bem.

Posto tudo isso, é importante alertar: a questão não é tão simples nem tão pacífica quanto parece. Apesar de, até o momento em que este artigo foi finalizado (24.08.2023), o entendimento predominante no STJ ter sido esse, ainda assim todo o cuidado é pouco, e recomenda-se que os IDPJs sejam distribuídos com o máximo de critério, inclusive raciocinando com a possibilidade real de haver uma virada jurisprudencial que crie o risco de “a regra mudar no meio do jogo”, de modo que mesmo os IDPJs instaurados na égide da jurisprudência anterior correm o risco de ter condenação em verbas sucumbenciais.

Explica-se.

Os mais atentos devem ter percebido o cuidado tido até aqui de, a todo momento, mencionarmos o “entendimento atual” do STJ, “por enquanto”, “até este momento”, e locuções desse tipo.

Esse cuidado é necessário porque a cada dia que passa crescem as vozes em sentido contrário, isto é, no sentido de que são devidos os honorários sucumbenciais no IDPJ.

Essas vozes sustentam tal posição baseando-se nas seguintes premissas:

Primeiro – apesar de incidente, a desconsideração da personalidade jurídica tem mérito próprio, consistindo em verdadeira pretensão nova de responsabilizar pessoas terceiras que não faziam parte da relação originária. Seus efeitos são tão graves quanto ou ainda mais graves do que a própria demanda originária. As questões de fato e de direito são totalmente diversas daquelas do processo principal. O incidente pode ser, inclusive, muito mais complexo, com dilação probatória mais extensa, e ter exordial, defesa e decisão judicial mais sofisticadas do que as da ação originária. Portanto, a decisão que julga o incidente, embora formalmente seja interlocutória por escolha legislativa, é, sem dúvida, uma decisão interlocutória de mérito, isto é, que contém em essência um conteúdo que poderia ser perfeitamente decidido em sentença, como de fato o é, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica requerida na petição inicial.

Segundo – é inegável que os suscitados no incidente têm de contratar advogado para sua defesa, advogado esse que, por sua vez, terá um trabalho tão intenso quanto o que teria ao defender seu cliente em um processo comum. O prazo é de quinze dias, como em qualquer outra ação. A possibilidade de produção de provas é tão ampla quanto seria em um processo principal de rito comum, e os recursos também são tão trabalhosos quanto nas demais ações, fora a angústia que esses suscitados vivem na sombra de aguardar o desfecho sobre se serão responsabilizados pessoalmente por aquela dívida ou não, e isso sem falar nos casos em que foram ainda atingidos por liminar deferida na decisão que recebe o IDPJ.

Terceiro – a própria jurisprudência do STJ é contraditória sobre a possibilidade de caberem honorários em incidentes ou questões resolvidas por decisão interlocutória. A esse respeito, é gritante notar que o Tema Repetitivo n. 961 do STJ, julgado no rito dos recursos repetitivos e, portanto, com entendimento vinculante a todos os órgãos jurisdicionais do país, teve a seguinte tese fixada: “observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”. [Logo, a pretensão é julgada por meio de decisão interlocutória, tal qual no IDPJ, então se discute a razão de a conclusão ser diferente para as duas hipóteses.]

E, para esquentar ainda mais esse assunto, em sessão de julgamento recentíssima, realizada em 22 de agosto de 2023 no âmbito da Terceira Turma do STJ, esse tema foi novamente tratado no âmbito do REsp 1.925.959/SP, e, para surpresa de todos, os ministros estão considerando alterar o entendimento consolidado a fim de passar a possibilitar a condenação em honorários sucumbenciais em IDPJ. O julgamento não foi concluído porque o Ministro Moura Ribeiro pediu vista dos autos, mas é possível acompanhar a discussão entre eles, que ficou gravada e está disponível no canal oficial do STJ no YouTube. Aos que desejarem assistir, basta ir diretamente às 2h19min do vídeo denominado “Terceira Turma – STJ – 22/08/2023 | Manhã”, disponível em: https://www.youtube.com/watch?v= EUYoA1lPEjU (acesso em: 24 ago. 2023)[3].

Desse modo, uma das maiores vantagens da utilização do IDPJ pelo credor, notadamente o fato de não haver condenação em honorários sucumbenciais, está em xeque em virtude de um julgamento em curso no STJ, a saber, o REsp 1.925.959/SP. Todos os operadores do Direito que têm IDPJs em curso fazem bem em acompanhar o desfecho desse recurso, pois existe a chance, se for alterado o entendimento, de que esse novo entender passe a valer inclusive para os incidentes instaurados durante a jurisprudência anterior, o que representará uma verdadeira guinada de 180 graus a respeito do tema: aqueles que distribuíram o IDPJ crentes de que não poderia haver condenação agora poderiam ser condenados se acabarem perdendo o IDPJ. Se isso acontecer, e em não havendo qualquer modulação de efeitos, há o potencial de o caso se tornar mais um precedente “Banana Boat”, expressão cunhada pelo ministro do STJ Humberto Gomes de Barros[4], referindo-se àqueles precedentes que derrubam o jurisdicionado que acreditava estar agindo em conformidade com o que decidiria as cortes de Justiça.

Portanto, apesar de, por enquanto, a orientação dominante ainda ser a de não cabimento de honorários sucumbenciais nos IDPJs, o que ainda torna essa medida muito vantajosa para o credor, é importante estar ciente dessa possível virada jurisprudencial em curso, e instaurá-los com todo o zelo, cautela e responsabilidade, sempre aventando a possibilidade de haver alteração do entendimento atual.

• A tutela provisória mais efetiva do processo de execução civil: liminar em IDPJ

Uma das tutelas provisórias mais poderosas existentes no processo de execução civil é a liminar concedida em IDPJ. Essa medida à disposição do credor no processo representa, portanto, outra grande vantagem na utilização desse meio de desmantelamento de fraudes.

Infelizmente, na prática da execução civil brasileira, não é comum encontrar bens disponíveis nas contas bancárias do devedor. Longe disso. Com exceção daqueles devedores que pagam voluntariamente o débito, ou de grandes empresas com larga solvência para pagar condenações judiciais, na execução forçada é difícil que uma ordem de bloqueio das contas bancárias encontre dinheiro disponível.

Por quê?

Porque normalmente o devedor que não deseja pagar está acompanhando o processo digitalmente e fica a par de todos os atos constritivos requeridos contra si. Considerando que o processo é digital e acessível por qualquer pessoa, há aqueles que chegam ao ponto de descadastrar seus advogados do processo para dificultar ao credor fazer as intimações de praxe sobre os atos executórios, já que, sem advogado constituído, em vez de usar a praticidade das intimações via imprensa oficial na pessoa do patrono, torna-se necessário toda vez intimar o devedor pessoalmente, tornando o processo muito mais moroso e custoso para o credor.

Mas não se pense que por não ter advogado cadastrado o requerido fica alheio ao que ali acontece. Pelo contrário. Continua acompanhando as medidas requeridas dentro do processo – por exemplo, o bloqueio de contas do devedor – e frustra essas medidas com atos fora do processo – por exemplo, esvaziando suas contas.

Nessa toada, conseguir a satisfação do crédito é bastante difícil para o credor que se defronta com um “devedor profissional”, ou seja, uma pessoa habilidosa em frustrar atos executórios. Sempre há a impressão de que o devedor contumaz está “um passo à frente” das medidas requeridas pelo credor.

Mas há um poderoso mecanismo que equilibra essa situação. É a liminar de bloqueio deferida antes de citar os requeridos em IDPJ.

A liminar em IDPJ é altamente eficaz na execução porque tem o mérito de bloquear ativos financeiros e, às vezes, até mesmo outros tipos de ativos, que estejam sendo titularizados pelos requeridos no IDPJ, ou seja, por pessoas que até então não figuravam como rés no processo e, logo, não tinham até aquele momento qualquer razão para esconder, blindar ou escamotear seus bens. Por isso as medidas de arresto em face de tais pessoas costumam ter alta chance de sucesso.

Alguns dos cases de maiores valores bloqueados em conta por ordem judicial em execuções civis são oriundos justamente de liminares em IDPJ.

Esse bloqueio inadvertido de bens pode ser tão poderoso no processo que em muitos casos gera uma composição entre as partes, resolvendo o litígio.

A recíproca é verdadeira: ter essa liminar indeferida também influencia o balanço de forças no processo, tornando a parte favorecida pela decisão muito mais forte negocialmente e minando o poder compositivo da outra parte.

Por isso, é importante que o operador do Direito conheça bem as regras de tutela provisória previstas no Código de Processo Civil de 2015, a saber, os arts. 294 e seguintes.

Também é importante pedir corretamente as tutelas provisórias necessárias a dar efetividade ao processo, de forma proporcional ao caso, sem exageros mas sem acanhamentos, normalmente a principal delas sendo o arresto, cujo objetivo primordial é garantir o pagamento da dívida cobrada em juízo.

É comum na prática que esse pedido não venha rotulado como “arresto”, mas sim de forma genérica, como “bloqueio liminar”, “liminar de bloqueio”, “bloqueio de ativos inaudita altera parte”, entre outras nomenclaturas que se observam no dia a dia forense. O CPC/2015 não tem mais um livro com procedimentos específicos cautelares como o código anterior tinha. O código vigente criou um sistema geral de tutelas provisórias nos arts. 294 e seguintes. Então, o rótulo dado às medidas específicas passou a importar menos, e passou a ter maior relevo conhecer o sistema de tutelas provisórias e os requisitos para obter cada uma delas. Nesse sentido, saber as várias classificações das tutelas provisórias é, pois, dever do profissional que atua nessa área.

E, para obter sucesso no pedido liminar, também é relevantíssimo que o operador do Direito saiba expor bem os dois vetores que são requisitos das tutelas provisórias de urgência: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

Nos casos de IDPJ, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) normalmente está atrelada ao próprio mérito do pedido e às provas que o requerente conseguiu reunir para demonstrar os requisitos necessários à desconsideração. Nesse sentido, é importante que o requerente seja o mais diligente possível para não instaurar incidentes destituídos de lastro probatório. É da maior importância que haja, logo na inicial, a maior quantidade possível de elementos de convencimento, normalmente provas do abuso da personalidade jurídica (no caso da teoria maior), ou provas da relação societária e do inadimplemento (no caso da teoria menor).

Apesar da juntada de tal acervo probatório não ser em tese obrigatória para a instauração do incidente – que, afinal de contas, não exige isso para sua admissibilidade e ainda permite depois a ampla produção probatória –, é importante que essas diligências investigativas tenham sido realizadas e que as provas obtidas por meio delas sejam juntadas logo na inicial do incidente, pois isso elevará sobremaneira a chance de conseguir a preciosa liminar que dará a toada de todo o procedimento depois. Esse conjunto probatório e sua adequação à tese jurídica pela teoria maior ou menor é o principal fator que tornará tangível a presença do fumus boni iuris.

Já o segundo requisito, o periculum in mora, normalmente se relaciona, nos casos de IDPJ, com a circunstância de que a ciência prévia dos requeridos sobre a medida pretendida possibilitará a eles escamotear novamente seus bens – sobretudo os mais líquidos, como é o caso do dinheiro em conta – e tornar inócuo o próprio incidente.

Então, para demonstrar esse requisito do fumus boni iuris na prática, é importante que o interessado na declaração da desconsideração se dê ao trabalho de estudar os outros processos que porventura existam em face do responsável primário e também daqueles que se pretende responsabilizar. Há outros IDPJs instaurados contra eles? Foram acolhidos? Qual foi a postura dos requeridos após isso? Pagaram o débito ou criaram ainda outras pessoas jurídicas e novos esquemas de blindagem patrimonial? O requerido tem várias empresas ou pessoas jurídicas administradas ou controladas por ele? Elas são criadas em sucessão, com a anterior esvaziada e a atividade continuada na posterior? Eles respondem a muitos outros processos em face deles? Têm driblado o Poder Judiciário e não honrado com suas obrigações perante os credores nesses outros casos?

As respostas a essas perguntas e outras do gênero podem contribuir para demonstrar que o requerido no caso se trata de um “devedor contumaz”, um “executado profissional”, enfim, alguém com os meios e com a vontade de frustrar a execução. Essa demonstração do perfil do requerido torna mister que a liminar seja deferida a fim de garantir o resultado útil do processo.

Por fim, um alerta. Apesar de ser uma arma poderosa no IDPJ, a liminar jamais deve ser requerida de forma imprudente. Não adianta só “ganhar” a liminar. É preciso que ela seja mantida depois, seja pelo juiz de primeiro grau, seja pelo Tribunal, e pelas instâncias superiores. O advogado e a parte devem sempre se lembrar de que o Código de Processo Civil de 2015 prevê expressamente a responsabilidade processual objetiva para o caso de reversão de tutela provisória no art. 302[5]. Desse modo, embora seja um imperativo da efetividade que se coloque o pedido de liminar no IDPJ, ao mesmo tempo essa inserção não pode ser automática ou mal pensada. Em cada caso é preciso justificá-la de modo profundo, para que ela não apenas prevaleça naquele momento inicial de cognição sumária, mas também resista quando vierem as defesas que os suscitados trarão para derrubá-la.

A liminar em IDPJ é, portanto, uma arma poderosa presente no processo civil, e representa outra grande vantagem no uso do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

3. Classificação dos IDPJs quanto aos requisitos necessários à sua caracterização

É possível classificar a desconsideração da personalidade jurídica quanto aos requisitos necessários à sua caracterização. Em outras palavras, é possível distinguir tipos diferentes de desconsideração observando o que a lei exige que aconteça para que a desconsideração da personalidade jurídica seja deferida.

Nesse sentido, fala-se em dois tipos de desconsideração: (i) aquela fundada na teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica; e (ii) aquela fundada na teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.

Apesar de os nomes serem “teoria maior” e “teoria menor” da desconsideração da personalidade jurídica, é importante deixar claro que elas já deixaram de ter o status de simples “teoria”, porque ambas já foram incorporadas pela lei, estão devidamente positivadas no sistema e têm ampla aplicação prática. Mesmo assim, o uso das expressões “teoria maior” e “teoria menor” ficou consagrado no Direito brasileiro, e, nesse sentido, continua-se fazendo menção a tais expressões sem que tal uso seja considerado uma gafe ou uma atecnia.

• Teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica é assim denominada porque tem um número maior de requisitos a serem satisfeitos para ser deferida. Logo, ela é a teoria mais criteriosa. É mais difícil conseguir desconsiderar a personalidade jurídica quando o pedido se funda nessa teoria.

Considerando que a autonomia da pessoa jurídica com relação aos seus sócios e administradores é a regra, sendo uma exceção responsabilizar os sócios pelas dívidas da sociedade e vice-versa, a teoria maior é aquela considerada como a regra geral para a desconsideração, aplicada como uma sanção para situações em que a personalidade jurídica é utilizada com abuso. A previsão legal está no art. 50 do Código Civil, que assim determina:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)[6]

Conforme se verifica da leitura do dispositivo, esse tipo de desconsideração é baseado em um abuso da personalidade jurídica. Em vez de usar a personalidade para os fins lícitos previstos em lei, há uma distorção nessa utilização para obter vantagens indevidas lesando outras pessoas, seja em virtude de desvio de finalidade, seja por confusão patrimonial.

Tendo em vista que antigamente o que era entendido por confusão patrimonial ou desvio de finalidade variava muito de tribunal para tribunal, e até de um juiz para outro dentro de um mesmo Estado, às vezes na mesma comarca, quiçá até entre decisões proferidas por um mesmo juiz, e observando que isso gerava grande insegurança jurídica, houve alteração legislativa trazida pela Lei da Liberdade Econômica para balizar essa interpretação, o que se fez da seguinte forma:

• 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
• 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Logo, e em suma, a teoria maior decorre de atos como o patrimônio da pessoa jurídica ser escamoteado no nome de seu sócio; ou os bens dela serem confundidos e usados indistintamente com os bens dele; ou ele praticar atos na administração dessa pessoa jurídica com o propósito de lesar credores, e assim por diante.

• Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica

A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica tem esse nome porque há um número menor de requisitos a serem preenchidos no caso concreto para que ela seja deferida. Ela é, portanto, menos criteriosa, no sentido de exigir menos provas e elementos para ser obtida e, logo, de ser mais fácil o credor obtê-la em comparação com a desconsideração pela teoria maior.

Apesar de se afirmar que a teoria menor é excepcional por ser a mais agressiva em face dos empresários, na prática ela muitas vezes acaba sendo mais utilizada do que a teoria maior. Isso se dá porque a teoria maior – que é a regra geral – é utilizada em contratos paritários, contratos civis, contratos empresariais e outros.

A teoria menor é utilizada em situações de vulnerabilidade, com a finalidade de facilitar o exercício de direitos pela parte mais fragilizada da relação jurídica. Por essa razão, essa é a teoria adotada no Direito do Consumidor, no Direito Trabalhista e no Direito Ambiental[7].

O principal dispositivo que a prevê é o art. 28 do CDC/1990, onde assim se lê:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

• 1° (Vetado).
• 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
• 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
• 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
• 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Há de se notar que o § 5º acaba tornando desnecessários todos os demais parágrafos e até mesmo o caput. Isso se dá porque ele torna a desconsideração tão mais fácil para o vulnerável que não faz sentido buscar utilizar os outros dispositivos, que preveem mais requisitos e são mais difíceis de serem obtidos.

Então, basicamente, pela interpretação que se dá ao art. 28, § 5º, do CDC/1990, o mero inadimplemento já é causa suficiente para que haja a desconsideração de modo a responsabilizar os sócios pelas obrigações da sociedade.

Nesse sentido há inúmeros precedentes, servindo de exemplo, no âmbito de Tribunais de Justiça:

RECURSO. CONTRATO DE MÚTUO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PREVALECIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 28, § 5º DO CDC. RESPONSABILIDADE DOS RÉUS, AINDA QUE ALEGUEM QUE HAVIA UM SÓCIO OCULTO QUE PRATICOU FRAUDE E QUE NÃO TINHAM CONHECIMENTO DA CONTRATAÇÃO, TENDO APENAS O CORRÉU CHRYSTIANO EMPRESTADO SEU NOME PARA A CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA FASTTUR. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIAS INOPONÍVEIS AO CONSUMIDOR. PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA A SEU FAVOR, DADA A PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. IRRESIGNAÇÃO GENÉRICA. RECURSO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. A constatação da inexistência de bens penhoráveis da devedora, de modo a inviabilizar a reparação dos danos causados à parte consumidora, possibilita a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, pois presentes os requisitos do artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. […] (TJSP, Apelação Cível 1020983-96.2020.8.26.0100, relator Antonio Rigolin, 31ª Câmara de Direito Privado, Foro Regional XV – Butantã – 2ª Vara Cível, julgado em 15.05.2023; data de registro: 15.05.2023).

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça há, inclusive, a edição n. 162 da Jurisprudência em Teses tratando sobre isso, e a primeira tese fixada é a seguinte: “é suficiente para a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5º, do CDC) a existência de obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”[8].

Esse entendimento, apesar de previsto no Código de Defesa do Consumidor (CDC), também é aplicado na Justiça Trabalhista via utilização da teoria do diálogo das fontes. Nesse sentido, por exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA. REDIRECIONAMENTO. SÓCIOS. TRANSCENDÊNCIA JURIDICA RECONHECIDA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, haja vista a relevância da discussão sobre a aplicação da “teoria maior” ou da “teoria menor” na desconsideração da personalidade jurídica em processo trabalhista. Transcendência jurídica reconhecida. EXECUÇÃO. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA. REDIRECIONAMENTO. SÓCIOS. Saliente-se que nos créditos trabalhistas – que à semelhança dos créditos consumeristas ambientam-se em relações jurídicas assimétricas – não se aplica a “teoria maior” prevista no artigo 50 do Código Civil, mas sim o artigo 28, § 5º da Lei n. 8078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – CDC, que ao embasar a “teoria menor” permite a execução dos bens do sócio quando há insolvência da pessoa jurídica ou dissolução irregular de seu capital social, não ferindo os princípios do devido processo legal e do contraditório o acórdão regional que, atento à condição de vulnerabilidade do empregado, assim se posiciona. O recurso de revista não logra condições de processamento, como bem apontado na decisão agravada, pois não identificada afronta de caráter direto e literal aos artigos 5º, LIV e LV da Constituição Federal. A questão em exame tem regulação em dispositivos de índole infraconstitucional (artigos 50 do CC, 28 do CDC, 795 do CPC), cuja eventual afronta não promoveria, fosse o caso, o processamento de recurso de revista em processo de execução, consoante disciplinam o artigo 896, § 2º, da CLT, e a Súmula 266 do TST. Agravo de instrumento não provido (TST, AIRR 7372005320085120036, relator Augusto Cesar Leite de Carvalho, julgado em 09.02.2022, 6ª Turma, data de publicação: 11.02.2022).

Assim, a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica deve ser levada em consideração nas situações de relações assimétricas, principalmente as de consumo e as trabalhistas.

4. Conclusão

A desconsideração da personalidade jurídica é um dos quatro grandes institutos de desmantelamento de fraudes, grupo composto ainda pela fraude à execução, a fraude contra credores e a simulação. Dentre tais institutos a desconsideração da personalidade jurídica é o que tem tido o maior poder prático de resolução de execuções civis inadimplidas, eis que apresenta três grandes vantagens: (i) viabiliza a responsabilização de outra pessoa de forma integral pela dívida do devedor; (ii) não há (pelo menos por enquanto) condenação em verbas sucumbenciais; e (iii) a liminar em incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) é uma das tutelas provisórias mais poderosas da execução civil.

Levando isso em consideração, há necessidade de dominar a classificação dos IDPJs quanto aos requisitos necessários à sua caracterização. O profissional com tais conhecimentos tem grande potencial de resolver execuções civis e trazer efetividade à Justiça no caso concreto.

 

Referências

BARROS, Humberto Gomes de. AgRg no Recurso Especial n. 382.736/SC (2001-0155744-8). Inteiro teor de acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Portal Consultor Jurídico (CONJUR). São Paulo, 25 fev. 2004. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-banana-boat-humberto-gomes-barros.pdf. Acesso em: 27 ago. 2023.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Jurisprudência em Teses. Edição n. 162. Direito do Consumidor – VI. Edição disponibilizada em 29/01/2021. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp?tipo=JT&livre=%22TEORIA+MENOR%22&b=TEMA&thesaurus=JURIDICO&p=true&tp=T. Acesso em: 31 ago. 2023.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Súmula n. 303: Em embargos de terceiro, quem deu a causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios. Brasília, DF: Portal da Jurisprudência do STF, out. 2011. Disponível em: https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_24_capSumula303.pdf. Acesso em: 24 ago. 2023.

 

BRASIL. União. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília, DF: Portal da Legislação do Governo Federal, 1998. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm. Acesso em: 30 ago. 2023.

 

BRASIL. União. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [CC/2002.]. Brasília, DF: Portal da Legislação do Governo Federal, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 26 ago. 2023.

 

BRASIL. União. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. [CPC/2015.] Brasília, DF: Portal da Legislação do Governo Federal, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 24 ago. 2023.

 

TERCEIRA Turma – STJ – 22/08/2023 | Manhã. [Brasília: s. n.], 2023. 1 vídeo (2:37:15). Transmissão ao vivo da 22ª Sessão Ordinária. Publicado pelo canal Superior Tribunal de Justiça (STJ). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=EUYoA1lPEjU. Acesso em: 27 ago. 2023.

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Súmula n. 303: Em embargos de terceiro, quem deu a causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios. Brasília, DF: Portal da Jurisprudência do STF, out. 2011. Disponível em: https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_24_cap Sumula303.pdf. Acesso em: 24 ago. 2023.

[2] “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente”, cfr. BRASIL. União. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. [CPC/2015.] Brasília/DF: Portal da Legislação do Governo Federal, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 24 ago. 2023.

[3] TERCEIRA Turma – STJ – 22/08/2023 | Manhã. [Brasília: s. n.], 2023. 1 vídeo (2:37:15). Transmissão ao vivo da 22ª Sessão Ordinária. Publicado pelo canal Superior Tribunal de Justiça (STJ). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=EUYoA1lPEjU. Acesso em: 27 ago. 2023.

[4] BARROS, Humberto Gomes de. AgRg no Recurso Especial n. 382.736/SC (2001-0155744-8). Inteiro teor de acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Portal Consultor Jurídico (CONJUR). São Paulo, 25 fev. 2004. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-banana-boat-humberto-gomes-barros.pdf. Acesso em: 27 ago. 2023.

[5] “Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”, cfr. BRASIL. União. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. [CPC/2015.] Brasília, DF: Portal da Legislação do Governo Federal, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 2 abr. 2023.

[6] BRASIL. União. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [CC/2002.] Brasília, DF: Portal da Legislação do Governo Federal, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ L10406.htm. Acesso em: 26 ago. 2023.

[7] No caso do Direito Ambiental, há previsão expressa na Lei n. 9.605/1998. Cfr. em: BRASIL. União. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília, DF: Portal da Legislação do Governo Federal, 1998. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm. Acesso em: 30 ago. 2023.

[8] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Jurisprudência em Teses. Edição n. 162. Direito do Consumidor – VI. Edição disponibilizada em 29/01/2021. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp? tipo=JT& livre=%22TEORIA+MENOR%22&b=TEMA&thesaurus=JURIDICO&p=true&tp=T. Acesso em: 31 ago. 2023.